Hankintalain uudistus teettää lisätyötä myös terveydenhuollossa

Kuntien ja valtion hankintoja koskeva hankintalain uudistus tuo muutoksia myös terveyspalvelujen hankintaan. Eduskunnassa käsittelyssä olevan lakiesityksen arvioidaan aiheuttavan koko joukon lisätyötä ja valituksia markkinaoikeuteen mutta myös lisäävän kilpailua ja sitä kautta vähentävän kustannuksia.

Hankintalakiesityksessä määritellään ensimmäistä kertaa kansalliset kynnysarvot eli euromääräiset rajat, jotka ylittäviin julkisiin hankintoihin uutta lakia sovellettaisiin. Kynnysarvon ylittävistä hankinnoista olisi myös aina ilmoitettava julkisesti. Terveyspalvelujen hankinnasta pitäisi siten aina ilmoittaa valtakunnallisesti, kun hankinta on suurempi kuin 50 000 euroa.

Kansalliset kynnysarvot on esityksessä jaettu kolmeen ryhmään siten, että sosiaali- ja terveyspalveluissa raja on selvästi korkeammalla kuin tavara- ja palveluhankinnoissa, joissa rajana on 15 000 euroa. Rakennusurakoissa kynnysarvo on 100 000 euroa. EU-kynnysarvoista säädetään erikseen.

Sosiaali- ja terveyspalvelujen korkea kansallinen kynnysarvo johtuu siitä, että niiden hankinta on usein työlästä ja hankintakokonaisuudet melko isoja. Jos kynnysarvo olisi kovin matalalla, hankinnasta saattaisi aiheutua suuremmat kulut kuin lain noudattamisesta koituva hyöty.

- Tähän saakka hankintalainsäädännön soveltamisrajaa on jouduttu arvioimaan yksittäisten oikeustapausten perusteella, joten lainsäädännön soveltamisrajat, eli kansalliset kynnysarvot, ovat erittäin tärkeä parannus nykyiseen verrattuna, sanoo julkisiin hankintoihin erikoistunut asianajaja

Mika Pohjonen

- Terveyspalvelujen tarjoajien kannalta merkittävä parannus on myös se, että tarjousten arviointiperusteet on jatkossa ilmoitettava tärkeysjärjestyksessä. Tarjoajat saavat siten nykyistä paremmin tiedon siitä, mitä painottavat tarjouksessaan, Pohjonen sanoo.

Ilmoitusvelvollisuudesta runsaasti lisätyötä

Iso muutos parempaan on Pohjosen mielestä myös julkinen ilmoitusvelvollisuus. Se lisää tarjoajien mahdollisuuksia tehdä tarjouksia ja antaa yrityksille aikaisempaa tasapuolisemmat mahdollisuudet osallistua kilpailuihin.

Kansallisen kynnysarvon ylittävistä hankinnoista pitäisi aina ilmoittaa sähköisesti julkisessa ilmoituskanavassa.

Laajan ilmoitusvelvollisuuden ennustetaan alentavan hankintahintoja kilpailun lisääntyessä. Toisaalta sen arvioidaan teettävän paljon lisätyötä sekä hankintayksiköissä että tarjouksia tekevissä yrityksissä. Mika Pohjonen pitää tätä työmäärän kasvua lakiesityksen ehkä suurimpana varjopuolena nykyiseen lainsäädäntöön verrattuna:

- Ilmoitusvelvollisuuden laajetessa tarjouksia tulee enemmän käsiteltäväksi ja työmäärä kasvaa. Jos taas tarjousten määrä halutaan rajoittaa, pitää käyttää ns. rajoitettua menettelyä, joka on kaksivaiheinen ja lisää sekin työmäärää pöydän molemmilla puolilla.

Pienetkin hankinnat kilpailutettava

Kansallisen kynnysarvon alittaviin hankintoihin hankintalakia ei lakiesityksen mukaan sovellettaisi eikä näissä pienissä hankinnoissa enää annettaisi valitusoikeutta markkinaoikeuteen.

Toisin kuin julkisuudessa on väitetty, tämä ei kuitenkaan tarkoita sitä, ettei pieniä hankintoja tarvitsisi lainkaan kilpailuttaa, katsovat sekä Mika Pohjonen että Kuntaliiton julkisten hankintojen neuvontayksikön päällikkö

Leena Piekkola

- Kilpailuttaa pitää, se perustuu EU:n perustamissopimukseen, jonka mukaan on meneteltävä avoimesti, tasapuolisesti ja syrjimättä, sanoo Mika Pohjonen.

- Me sanomme, että niissä on noudatettava avoimuutta, syrjimättömyyttä ja tasapuolisuutta. Avoimuus useimmiten tulkitaan siten, että niistäkin hankinnoista ilmoitetaan jollain tapaa, ja tasapuolisuus ja syrjimättömyys, että mahdollisimman monella tarjoajalla on mahdollisuus olla mukana kilpailussa. Jonkinlainen kilpailutus on siten tarkoituksenmukaista järjestää niidenkin osalta, mutta ei niin muototarkkoja menettelytapoja noudattaen kuin laki edellyttää isommilta hankinnoilta, toteaa Kuntaliiton Leena Piekkola.

Pienten hankintojen osalta kilpailuttamisessa noudatetaan hankintayksikön omia ohjeita ja sääntöjä.

- Jos hankintayksiköllä on omat ohjeet ja tiedetään, että niitä pitäisi soveltaa hankintaan, hankintayksikkö voi joutua vahingonkorvausvastuuseen, jos se toimii vastoin omia ohjeitaan. Tällaiseen tulkintaan on korkeimman oikeuden ennakkotapaus, Mika Pohjonen huomauttaa.

Valitusoikeuden rajaamista pienten hankintojen osalta on pidetty suurena helpotuksena kunnille, joiden arvellaan rakennelleen aivan turhan monimutkaisia ja kalliita hankintamenettelyjä pelätessään muuten joutuvansa markkinaoikeuteen.

Lakiesitykseen liittyy kauppa- ja teollisuusministeriön teettämä selvitys, jossa arvioidaan, että kansalliset kynnysarvot alittavia hankintoja tehtäisiin Suomessa yli miljoona kappaletta vuosittain.

Sosiaali- ja terveyspalveluhankinnat ovat kuitenkin varsin kattavasti lain soveltamisen piirissä, koska niiden keskimääräinen arvo on suurempi kuin muiden hankintojen.

Kansallisten kynnysarvojen säätäminen on Leena Piekkolan mielestä selvä viesti hankintayksiköille pienten hankintojen kannattavuudesta. Monessa hankintayksikössä mietitäänkin nyt ohjeistusta, jonka mukaan hankinnat on järkevää tehdä isompina kokonaisuuksina tai puitejärjestelyinä.

Hankintojen tahallinen pilkkominen kielletty

On epäilty, että kaavailtu laki johtaisi hankintojen tahalliseen pilkkomiseen niin pieniksi, ettei niitä tarvitsi kilpailuttaa hankintalain edellyttämällä tavalla.

- Tällaista on väläytelty, mutta tahallinen silppuaminen on peruste valittaa markkinaoikeuteen. Tahallinen silppuaminen on sitä paitsi myös kannattamatonta hankintatointa, Leena Piekkola huomauttaa.

- Tahallinen pilkkominen on kielletty ja hankintayksiköllä on näyttötaakka siitä, että on ollut taloudellisia tai toiminnallisia syitä jakaa hankinta pienempiin osiin. Asianajajana tosin tiedän, että ulkopuolelta on melko vaikeata osoittaa, että lakia on kierretty, Mika Pohjonen huomauttaa.

Hän kuitenkin uskoo, että pilkkomisepäilyjä koskevia tapauksia vielä joudutaan selvittelemään markkinaoikeudessa.

Erittäin vaikeita juridisia kysymyksiä

Uusi lakiesitys jättää avoimiksi monia hankalia kysymyksiä varsinkin hankinnoista sidosyksiköiltä. Niinpä se ei esimerkiksi anna vastausta kysymykseen, voivatko ja missä tapauksessa kunnat ostaa toisiltaan palveluja kilpailuttamatta. Leena Piekkolan mukaan kysymys ei ole kansallisesti päätettävissä, vaan määräytyy EU-direktiiveistä ja niiden tulkinnasta EY-tuomioistuimessa.

Kantaa ei ole otettu hankintojen kilpailuttamiseen myöskään sellaisissa tilanteissa, joissa useampi hankintayksikkö, esimerkiksi joukko kuntia, omistaa yhdessä sidosyksikön, esimerkiksi osakeyhtiön.

Myös lakiesityksen kunnallisia liikelaitoksia koskevat säännökset ovat Mika Pohjosen mielestä sekä tulkinnanvaraisia että keinotekoisia.

- Hankinnat sidosyksiköiltä ovat erittäin hankalia juridisia kysymyksiä. Niiden vaikeutta kuvaa se, että EU:n uusiin hankintadirektiiveihin ei lopulta otettu lainkaan säännöstä sidosyksiköistä, Pohjonen sanoo.

Ruuhka yltyy markkinaoikeudessa

Lakiuudistuksen on ennustettu kuormittavan jo entuudestaan ruuhkautunutta markkinaoikeutta. Myös Mika Pohjonen uskoo, että valituksia tehdään entistä enemmän ainakin alkuvaiheessa, koska käyttöön tulee uusia menettelytapoja.

Pohjosen mukaan hankintayksikköjen on usein tarkoituksenmukaista käyttää kaksivaiheista ns. rajoitettua menettelyä tarjousten määrän rajoittamiseksi. Siinä tarjoukset tehdään vasta toisessa vaiheessa, kun on ensin valittu, ketkä ylipäätään saavat tehdä tarjouksen. Menettelyssä on kuitenkin useita kompastuskiviä, joista voi aiheutua valitus markkinaoikeuteen. Hankintayksikön on esimerkiksi ilmoitettava etukäteen kaikki kriteerit, joilla tarjoajat valitaan. Jos jokin olennainen valintaperuste unohtuu, sitä ei myöskään saa käyttää. Valituksille altis on myös tarjoajien valintaa koskeva päätös: tarjoajien valinta toiseen vaiheeseen on perusteltava yksityiskohtaisesti ja selkeästi.

Pohjonen uskoo, että valituksia aiheutuu myös laajentuvan neuvottelumenettelyn tulkintavirheistä ja siitä, että hankinnoista yksinkertaisesti unohdetaan ilmoittaa.